Leverantörsförsäkran räcker inte

Bakgrund och kammarrätternas domar

Sedan ett par år tillbaka har restaurang- och storköksgrossisten Martin & Servera överprövat ett 20-tal offentliga upphandlingar. Anledningen har varit att kommunerna ställt skall-krav som de inte kunnat kontrollera.

Två överprövningar har gått vidare från Förvaltningsrätten och nu finns två olika domar från kammarrätten i Stockholm (som anser att skall-krav inte måste kontrolleras utöver att leverantören försäkrar att de uppfyller kraven, s.k. leverantörsförsäkran) och kammarrätten i Sundsvall (som anser att skall-krav måste kunna kontrolleras genom t ex tredjepartsrevision).

Rättviks kommun valde att överklaga domen från kammarrätten i Sundsvall till Högsta förvaltningsdomstolen. Den 9 maj i år meddelade Högsta förvaltningsdomstolen att man inte meddelar prövningstillstånd samt att man avslår yrkandet om att förhandsavgörande från EU-domstolen.

Kammarrätten i Sundsvalls avgörande står därmed fast och det juridiska läget delar upp upphandlingsaktörerna i två läger – 1. De som följer Sundsvalls Kammarrätts dom i vilken leverantörsförsäkran inte räcker till och 2. De som följer Stockholms Kammarrätts dom i vilken leverantörsförsäkran räcker som uppföljning på ställda skall-krav.

Praktisk erfarenhet av leverantörsförsäkran

Martin & Servera jobbar dagligen med offentliga kunder och har många års erfarenhet av upphandlingsprocesser. Den praktiska erfarenheten är att leverantörsförsäkran inte räcker till som bekräftelse och uppföljning av skall-krav när det gäller livsmedel. Nedan följer korta redogörelser om två kommunala upphandlingar som illustrerar problemen med leverantörsförsäkran.

Haninge kommun

När Haninge kommun skulle upphandla livsmedel i januari 2012 ställdes krav på att samtliga varor skulle uppfylla Miljöstyrningsrådets baskrav på animaliska produkter.

Grossisten Dafgårds intygade att kraven uppfylldes genom att bifoga en leverantörsförsäkran som undertecknats av underleverantör Signal & Andersson. Då Dafgårds intygat att ställda krav skulle uppfyllas genom sin leverantörsförsäkran och dessutom kunde erbjuda lägsta pris, (Dafgårds 3 090 460 sek jämfört med Martin & Servera 3 110 844 sek) beslutade Haninge kommun att ge Dafgårds tilldelningsbeslutet.

När kommunen sedan (på uppmaning av Martin & Servera, som upplevde att den prisnivå som Dafgårds offererade var orealistisk låg med tanke på att MSR:s baskrav skulle uppfyllas) gjorde en stickprovsverifikation visade det sig att Dafgårds underleverantör inte uppfyllde kraven och därmed hade lämnat en oriktig leverantörsförsäkran för flera varor.

För de varor som inte uppfyllde kraven skulle Dafgårds felaktiga produkter enligt förfrågningsunderlaget punkt 2.2 belastats med ett s k belastningspris för produkter som inte uppfyller ställda krav, i detta fall MSR:s baskrav. Med belastningspris på de varor som inte uppfyllde MSR:s baskrav landade Dafgårds offererade slutpris högre än Martin & Serveras (Dafgårds 3 266 515 sek jämfört med Martin & Servera 3 110 844 sek).

Trots en felaktig leverantörsförsäkran och bevisligen varor som inte uppfyller MSR:s baskrav, kvarstår Haninge kommuns tilldelningsbeslut.

Värmdö kommun

När Värmdö kommun skulle upphandla livsmedel använde de, likt många andra kommuner, MSR:s baskrav på animaliska produkter i syfte att uppfylla de internt beslutade kraven om högre djurskyddskrav på upphandlade livsmedel.

Så snart Martin & Servera mottagit anbudsunderlaget påpekades för kommunen att ett antal varor som skulle upphandlas inte fanns att tillgå enligt de krav som ställts. Värmdö kommun valde dock att genomföra upphandlingen och gav tilldelningsbeslut till Menigo som genom en leverantörsförsäkran, som inte specificerats för varje enskild produkt, garanterade att samtliga varor uppfyllde kraven i kravspecifikationen. Martin & Servera svarade också på upphandlingen och valde att för färdigrätter svara enligt de produktspecifika krav som ställdes, men inte utifrån MSR:s baskrav eftersom det inte var möjligt. För övriga animalier svarades enligt MSR:s krav. Martin & Servera blev slutligen förkastade då man vid muntlig förfrågan bekräftade att MSR:s krav för färdigrätter inte kunde uppfyllas.

Efter tilldelningsbeslut påvisade Martin & Servera återigen, denna gång genom mail och med intyg från ett antal leverantörer,att inte heller den grossist som lämnat en leverantörsförsäkran och vunnit upphandlingen hade erbjudit varor som uppfyllde kraven.

Efter en dialog med Martin & Servera valde kommunen att ta tillbaka sitt tilldelningsbeslut och avbryta upphandlingen. Kommunen valde därefter att skriva om förfrågningsunderlaget och göra om upphandlingen, i syfte att säkerställa att kommunen skulle få de varor som man efterfrågar. 

Sammanfattning: varför räcker inte leverantörsförsäkran?

Martin & Serveras praktiska erfarenhet är att leverantörsförsäkran inte räcker för att säkerställa att den leverantör som tilldelas upphandlingen också uppfyller de krav som ställs. Det är helt enkelt alldeles för lätt att bifoga en osann leverantörsförsäkran till sitt anbud. Det finns dessvärre leverantörer som (medvetet eller omedvetet) utnyttjar bristen på uppföljning och lämnar oriktig leverantörsförsäkran eftersom risken för sanktioner i praktiken är näst intill obefintliga.

För att leverantörsförsäkran ska kunna komma ifråga som verktyg för säker uppföljning måste den utformas enligt följande:

• Preciseras på radnivå
• Vara helt transparant
• Kunna styrkas vid kontroll
• Undertecknas av faktiskt behörig person
• Utvärderas innan tilldelningsbeslut fattas

Kammarkollegiets vägledning för kontraktsuppföljning

Kammarkollegiet har i uppdrag från regeringen att ”bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker offentlig upphandling. (…) Målsättningen ska uppnås genom att sprida genomarbetade och väl förankrade metoder och hjälpmedel för upphandlingsprocessen och att därigenom bidra till en förenklad upphandlingsprocess för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer.”

I det underlag som tagits fram för vägledning om kontraktsuppföljning pekar Kammarkollegiet på en rad principer som bör göras gällande för det stora flertalet offentliga upphandlingar. Bland annat handlar det om att uppföljning bör ske före tilldelningsbeslut ges, på så vis säkerställs en verkligt rättvis utvärdering av anbuden och leverantörernas prisnivåer kan korrigeras. 

Martin & Servera är av åsikten att just vägledning, både för upphandlare och leverantörer krävs i kombination med en utökad dialog i de enskilda upphandlingarna.  I exemplet ovan, från Värmdö kommun, kunde Martin & Servera redan från start peka på vilka produkter som inte kunde uppfylla kraven i anbudsunderlaget.

Tillsammans med Miljöstyrningsrådet och flera aktörer som är aktiva inom offentlig upphandling arbetar nu Martin & Servera för att hitta rätt verktyg att ersätta leverantörsförsäkran.